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A Regulação do Sistema de Saúdo Português: Contribuição para um novo paradigma na prestação de cuidados de saúde

Portuguese National Health Service Regulation: Contribution to a new paradigm in healthcare providing

 

Resumo: No presente estudo procederemos a uma breve análise e discussão dos aspetos implicados pela regulação do sector da saúde compreendendo o contexto do seu surgimento e procurando antecipar as oportunidades que se adivinham num futuro próximo. Para concluir que o Estado deve empreender uma reforma tendente à prossecução do interesse público que respeite a equidade de acesso, a qualidade dos cuidados de saúde, os direitos dos cidadãos e integre todos os operadores (independentemente da natureza jurídica) disponíveis no mercado numa lógica concorrencial regulada. O que coloca o Estado às rédeas da efetivação do direito à proteção da saúde dos cidadãos num claro reforço da sua função de regulador (fiscalizador) e financiador de um sistema de saúde eficiente e eficaz. Um complexo sistema de saúde que para passar da ideologia à prática carece de suporte legislativo e vontade política.

Palavras-chave: Proteção da saúde – Regulação – Sistema de Saúde – Eficiência – Concorrência

Abstract: In this study we will proceed to a brief analysis and discussion of aspects involved in the regulation of the health sector including the context of its emergence and seeking to anticipate the opportunities that will take place in the near future. We will conclude that the State must undertake a reform meant to the pursuit the public interest with respect to equity of access, the quality of health care, the rights of citizens and integrate all operators (regardless of the legal nature) available on the market in a competitive logic governed. Which puts the State at the effective reins of the right to protection of health of citizens in a clear strengthening of its regulatory function (regulator) and funder of an efficient and effective health system. A complex health system that will need legislative support and political will to move from ideology to practice.

Keywords: Right to health protection – Regulation – Health System – Efficiency – Competition

 

Introdução

O tratamento do direito à proteção da saúde é merecedor, por certo, de análise mais desenvolvida que não procure constranger a abordagem dos conceitos imbricados e das problemáticas inerentes de modo sectorial, necessariamente limitadora, mas antes discorra sobre os mesmos de modo abrangente. Por isso, no presente estudo procederemos tão só à análise e discussão dos aspetos implicados pela regulação do sector da saúde compreendendo o contexto do seu surgimento e procurando antecipar as oportunidades que se adivinham num futuro próximo.

Neste nosso curto excurso pela temática faremos uma breve análise dos fundamentos, conteúdo e sentido revestido pelo direito à proteção da saúde em Portugal, e em outros ordenamentos jurídicos. Enquadraremos a regulação estatal das atividades económicas em termos gerais para depois analisar de perto a regulação do sector da saúde em especial. Procuraremos expor as principais virtudes deste modelo de intervenção do Estado sem esquecer os desafios e oportunidades que se adivinham num futuro próximo.

 

1. Direito à (e dever de) proteção da Saúde

O direito à proteção da saúde é um direito económico, social e cultural que se cruza e interliga com outros direito fundamentais expressamente consagrados na Constituição da República Portuguesa, como seja o direito à vida (artigo 24.º da CRP) e o direito à integridade pessoal (artigo 25.º da CRP), o direito ao ambiente e qualidade de vida (artigo 66.º da CRP), o direito à educação (artigo 73.º da CRP) ou o direito à habitação (artigo 65.º da CRP). Do mesmo modo que com princípios estruturantes da ordem jurídica nacional (e internacional), como seja o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1.º da CRP) fonte de legitimação da República Democrática e de unidade dos direitos fundamentais. Sem olvidar o seu papel fundamental na concretização do princípio da igualdade (artigo 13.º da CRP), já que o exercício de uma efetiva igualdade entre cidadãos só será possível no seio de uma sociedade livre e inclusiva que encare a doença (a deficiência ou a incapacidade) como circunstâncias injustas que limitam o cidadão no acesso a oportunidades que estariam ao seu alcance em condições normais.

O direito à proteção da saúde entabula ainda diálogo com esferas da personalidade objeto de tutela autónoma por meio do direito à identidade pessoal (artigo 26.º, n.º 1 da CRP), à identidade genética (artigo 26.º, n.º 3 da CRP), à proteção de dados pessoais (artigo 35.º da CRP). Trata-se de um direito fundamental multifacetado 2 que não se esgota na mera referência à sua qualidade de direito social. Na esteira de Gomes Canotilho e Vital Moreira, assinalamos ao direito à proteção da saúde duas vertentes: «uma de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado ou de terceiros que se abstenham de qualquer acto que prejudique a saúde; outra de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando a prevenção das doenças e o tratamento delas» 3.

Neste circunspecto, o direito à proteção da saúde apresenta na sua dimensão negativa uma estrutura análoga à dos direitos, liberdades e garantias, beneficiando, nesta medida do regime específico previsto no artigo 18.º da CRP, quanto à força normativa (aplicabilidade direta) do preceito. Já na sua dimensão positiva, é caraterizado pelo direito de exigir determinadas ações e prestações das entidades públicas com vista à proteção da saúde.

Esta marca típica dos direitos sociais, não retira por completo a sua força jurídica própria, mas remete o direito à proteção da saúde à categoria de direito sob reserva. Uma vez que a sua concretização fica dependente da alocação dos recursos disponíveis pelo legislador democraticamente eleito. Neste sentido, Jorge Miranda e Rui Medeiros referem que o direito à proteção da saúde se apresenta como um direito cuja precisa dimensão está dependente da interposição do legislador que o concretiza, viabiliza e efetiva na prática a possibilidade do exercício do mesmo direito. Por outras palavras, cabe ao legislador definir as concretas faculdades que integram o direito e os concretos meios postos para a respetiva satisfação 4.

Independente desta abordagem encetada em torno dos fundamentos ideológico-dogmáticos subjacentes ao reconhecimento do direito à proteção da saúde a uma escala global, deve considerar-se ainda que a promoção da saúde ao nível comunitário e individual é, antes de mais, um dever do indivíduo per si e em sociedade. Esta última deverá organizar-se e delinear estratégias com o intuito de promover a saúde, seja por meio de ações educativas ou de sensibilização, seja por meio da construção de soluções alternativas aos meios, sempre parcos, disponibilizados pelas entidades públicas 5.

Importa realçar que o direito à proteção da saúde é ainda conformado e influenciado por condicionantes contendentes com a integração do nosso país no espaço europeu. A matéria da saúde integra as competências da União Europeia, mas o texto do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (UE), no n.º 7 do seu artigo 168.º, sempre tem o cuidado de referir que a ação da UE terá como limite a competência dos Estados-Membros quanto à «definição das suas políticas de saúde, bem como à organização e prestação de serviços e saúde», pelo que caberá aos Estados-Membros a responsabilidade da gestão dos recursos afetos e dos serviços prestados no âmbito dos serviços de saúde disponibilizados 6.

Sob outra perspetiva, a integração no quadro da UE delimita do conteúdo do direito à proteção da saúde no que ao acesso aos cuidados de saúde respeita em função da relação a estabelecer entre o princípio da liberdade de circulação de bens e serviços e o conceito de serviços não económicos de interesse geral. De facto, a consagração de um direito a cuidados de saúde noutro Estado-Membro que não o de origem do doente e o reembolso das despesas realizadas no país de origem foi sujeito a um longo período de discussão, tendo logrado a aprovação da Directiva 2011/24/UE do Parlamento e do Conselho de 9 de Março de 2011 7, que estabelece regras para facilitar o acesso a cuidados de saúde transfronteiriços seguros e de elevada qualidade e promove a cooperação em matéria de cuidados de saúde entre os Estados-Membros, no pleno respeito das competências nacionais em matéria de organização e prestação de cuidados de saúde. A Directiva visa igualmente «clarificar a sua articulação com o quadro de coordenação dos regimes de segurança social já existente 8com vista à aplicação dos direitos dos doentes». Em respeito da solução anteriormente consignada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, a Directiva consigna ainda que o regime estabelecido se aplica à prestação de cuidados de saúde aos doentes, independentemente da forma como sejam organizados, prestados ou financiados, salvaguardando adiante a área de competência exclusiva dos Estados-Membros como seja o modo de organização e financiamento dos serviços de cuidados de saúde.

 

1.1. Enquadramento jurídico

Circunscrevendo-nos agora ao enquadramento jurídico interno do direito à proteção da saúde, iniciaremos a análise, necessariamente pela consideração do disposto no artigo 64.º da CRP 9 que desempenha a função de elemento fundamental da compreensão do direito em questão, uma vez que, tomando como pilar estrutural da opção político-constitucional o primado a dignidade da pessoa humana, comete ao Estado a tarefa de criação das condições económicas e sociais que promovam a igualdade e a melhoria das condições de vida dos cidadãos.

De facto, o normativo presente dentre o catálogo dos direitos económicos, sociais e culturais tem um cunho marcadamente inovador tanto no panorama nacional, como europeu estabelecendo um programa de ação tendente à concretização do direito à proteção da saúde de cujas linhas orientadoras cabe destacar a criação de um serviço nacional de saúde (SNS). O texto constitucional concebeu o SNS em molde fiel ao modelo de Beverigde 10 vigente no Reino Unido, determinado que deveria ser universal na população abrangida, geral nos cuidados prestados, e tendencialmente gratuito, o que implica desde então o seu financiamento pelo orçamento de Estado, sem que tal impeça o estabelecimento de taxas moderadoras do acesso aos serviços prestados.

O programa constitucional genericamente enunciado veio a conhecer concretização por meio da aprovação da Lei n.º 56/79 de 15 de Setembro que instituiu o SNS 11. O modelo constitucional de SNS, entretanto refletido na legislação ordinária relativa ao mesmo, erigiu a sua construção sobre três pilares fundamentais, a saber: a universalidade do acesso, a generalidade dos serviços integrados no SNS, a gestão participada e descentralizada 12. Este modelo foi plasmado nos preceitos normativos integrados na Lei 56/79, que já referimos ter procedido à criação do SNS; na Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto, que aprovou a Lei de Bases da Saúde e no Decreto-Lei n.º 11/93, de 15 de Janeiro, que aprovou o Estatuto do Serviço Nacional de Saúde.

No entanto, depressa a realidade revelou, fosse pela constatação das falhas na cobertura do território nacional pelo SNS, fosse pela verificação da permanência e eficiência da prestação de cuidados de saúde por entidades privadas, a necessidade de introduzir mecanismos que conferissem maior eficiência ao SNS. Pelo que, a legislação aprovada na sequência da revisão constitucional de 1989 veio, além do mais, por fim à identificação absoluta, até então verificada, entre SNS e Sistema de Saúde, que vinha relegando para um plano secundário não inclusivo a prestação de cuidados de saúde realizada por entidades privadas 13.

A Lei de Bases da Saúde 14 constituiu uma base legal renovadora no que tange aos meios de gestão e organização dos serviços de saúde, ao introduzir o conceito de Sistema de Saúde caracterizado como sistema «constituído pelo Serviço Nacional de Saúde e por todas as entidades públicas que desenvolvam actividades de promoção, prevenção e tratamento na área da saúde, bem como por todas as entidades privadas e por todos os profissionais livres que acordem com a primeira a prestação de todas ou de algumas daquelas actividades». A distinção operada nestes termos não é inócua, em nosso entender, e comporta não só uma diferenciação conceptual, mas acima de tudo, uma diferença no regime jurídico operativo sobre o direito à proteção da saúde. Vejamos.

O SNS é constituído pelo conjunto de estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde dependentes do Ministério da Saúde, estando na sua disponibilidade a dotação de personalidade jurídica, exemplo destes são os hospitais públicos. Uma conceptualização que resulta expressa do disposto no artigo 1.º do Anexo ao Decreto-Lei n.º 11/1993 de 15 de Janeiro que aprova o Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, que o define como «um conjunto ordenado e hierarquizado de instituições e de serviços oficiais prestadores de cuidados de saúde, funcionando sob a superintendência ou tutela do Ministro da Saúde». O SNS mantém no essencial esta estrutura não obstante as sucessivas reformas de cariz administrativo que sofreu nos tempos mais recentes 15.

Mais amplo é conceito de Sistema de Saúde que, na qualidade de sistema funcional dirigido à prestação de cuidados de saúde, engloba o SNS e os estabelecimentos sob a alçada do Ministério da Saúde, apenas como mais um dos elementos, a par das entidades privadas e sociais (com ou sem fins lucrativos).

Esta perspetiva do sistema de saúde como sistema funcional vocacionado para a realização do direito à proteção da saúde por meio da prestação de cuidados de saúde é de todo preferível no contexto atual. Até porque, se é verdade que cabe ao Estado a tarefa (objetivo) da efetivação do direito à saúde dos cidadãos, é indiscutível que na prossecução deste fim poderá sempre socorrer-se dos seus próprios meios mas também dos meios disponíveis na titularidade de entidades privadas dispostas a contribuir para a execução da estratégia/política nacional de saúde. A este propósito note-se que é a própria Lei de Bases da Saúde que afiança a possibilidade de o SNS prestar integralmente cuidados de saúde ou garantir a sua prestação (cfr. Base XXIV, al. b) do diploma citado).

 

1.2. Desafios

O Estado assumiu a responsabilidade da efetivação do direito à proteção da saúde, obrigando-se nesses termos à prestação de cuidados de saúde de qualidade e a que todos devem ter acesso. Mas a verdade é que as expetativas e as exigências dos cidadãos quanto aos cuidados de saúde evoluíram, sendo imperiosa a reorganização do sistema de saúde em moldes que correspondam às atuais necessidades16.

O SNS foi objeto de avaliação e classificação pela Organização Mundial de Saúde (OMS) no amplamente divulgado World Health Report 2000, que procedeu à classificação dos serviços avaliados em função da eficiência, ou seja, por confronto das despesas realizadas com a saúde e o nível de prestação efetivamente atingido. O SNS português ocupou o 12.º lugar do ranking, o que o coloca numa posição muito favorável. Mais recentemente o sistema de saúde português foi avaliado com um nível razoável por conjugação de diversos indicadores de saúde (mortalidade infantil, mortalidade em idade adulta, esperança média de vida…) no World Health Statistics 2009 também publicado pela OMS. No entanto, estes índices não obstam à constatação de dificuldades do sistema e insatisfações dos utentes que fundamentam a necessidade de melhorias.

É inegável a acumulação de problemas no sistema de saúde português, que tem como eixo primacial o SNS, de entre os quais se destacam a necessidade de promover a equidade de acesso aos cuidados de saúde, a urgência na promoção da melhoria da qualidade dos serviços prestados, a premência na superação da ineficiência espelhada no desperdício e má organização dos serviços aliada ao incomportável acréscimo da despesa17. Estes problemas não são exclusivos do sistema de saúde português, sendo possível encontrá-los um pouco por toda a Europa nos diversos sistemas de saúde, e independentemente do modelo adotado.

Atentas as dificuldades expostas o sector da saúde tem sido objeto de reformas contínuas tendentes à superação dos problemas e estruturação de sistemas mais eficazes na efetivação do direito à proteção da saúde globalmente reconhecido como fundamental. A este propósito cumpre destacar as reformas que, mesmo ao nível internacional 18, têm sido levadas a cabo fruto da pressão exercida sobre as contas públicas pela crise financeira (um fenómeno que não é inédito no curso dos tempos), mas também da verificação de um incremento do poder de compra da população, que não obstante se encontrar agora em melhores condições económico-sociais, apresenta também uma maior necessidade de cuidados de saúde atenta a tendência para o envelhecimento demográfico, bem como do avanço significativo registado pela tecnologia biomédica.

As reformas encetadas visaram precisamente a criação de um sistema de saúde equilibrado (em termos económicos e sociais) e sustentável, baseado num mercado concorrencial que aproveitasse o potencial patente no grande desenvolvimento técnico e capacidade económica do sector privado.

A este propósito importa referir a título de exemplo as mudanças levadas a cabo na Holanda e na Alemanha 19. De facto, no Estado neerlandês foi imposta a obrigatoriedade de subscrição pelos cidadãos de um seguro de saúde privado, cabendo ao Estado a regulação de aspetos essenciais como a garantia do acesso e a qualidade das prestações efetuadas nesse âmbito. Pelo que estamos perante um mercado concorrencial regulado e em que se comete ao cidadão/utente a responsabilidade 20 pela escolha do operador.

Já na Alemanha assiste-se a uma vaga de privatizações das entidades prestadoras dos serviços de saúde. Neste processo em que se delimita com rigor as funções de Estado prestador, financiador e regulador, e que em 2015 contava já com 50% da rede de saúde privatizada, o Estado visa lograr, por um lado, a sustentabilidade económico-financeira do sistema de saúde e, por outro lado, a uniformização das práticas de qualidade dos cuidados prestados aos cidadãos21.

Foi com o intuito de lograr o mesmo nível de sustentabilidade e qualidade que se desenvolveu a reforma iniciada em 2002 em Portugal, com alterações legislativas que determinaram a mudança da estrutura e da organização das instituições e organismos do sector público da saúde 22.

Já em 2011, com a submissão ao Memorando de Entendimento no âmbito do programa de ajustamento económico-financeiro, o sector da saúde em Portugal sofreu um processo de transformação com a adoção de medidas de caráter estrutural (dentre as quais se destacam as medidas tendentes à implementação de práticas de rigor e de transparência nos procedimentos por meio de um conjunto de instrumentos de monitorização e controlo da utilização de recursos públicos) e conjuntural (marcada essencialmente pela contenção e racionalização de gastos prioritariamente com os recursos humanos, uma estratégia que determinou cortes transversais nas remunerações).

Com a implementação de tais medidas visou-se essencialmente reduzir o custo médio suportados pelos cidadãos para sustentação dos serviços de saúde. Porém foram esquecidas medidas imprescindíveis contendentes com a reestruturação da rede e reforma do modelo de organização dos serviços, bem como a questão do aproveitamento do potencial subaproveitado da combinação entre público e privado. Quanto a este último aspeto importa acima de tudo esclarecer as regras de financiamento, a cobertura da rede, relações entre os sectores e delegação de tarefas 23.

A persistência de graves problemas no sistema de saúde em Portugal como seja a subsistência de milhares de cidadãos sem médico de família, a aplicação de taxas moderadoras desajustadas à condição económica dos cidadãos, bem como as infindáveis listas de espera por serviços de saúde básicos ou por intervenções cirúrgicas levam-nos a acreditar que o momento de dificuldade económica e financeira que o país atravessa deve ser aproveitado para introduzir um novo modelo, aliás à semelhança do que vem sucedendo noutros ordenamentos jurídicos, que tenha como foco a convergência de entidades públicas e privadas em torno do desenvolvimento sustentável do sistema de saúde.

Um percurso exigente, atentas as necessidades de conjugação entre os anseios de crescimento económico e as necessidades de proteção dos direitos sociais dos cidadãos, mas que já se iniciou com a introdução de mecanismos de regulação a que nos dedicaremos no ponto seguinte. O desafio maior que se coloca é pois a estruturação de um modelo de sistema de saúde que, para lá das balizas do SNS, seja eficiente e solidário, ou seja, fundado em políticas ativas de solidariedade entre os estratos demográficos e as categorias de rendimentos.

A mudança de paradigma que propomos deve pois assentar em dois eixos orientadores: (i) separação clara dos vários papeis assumidos pelo Estado na qualidade de prestador, financiador e garantidor dos serviços (em qualidade e acesso) de saúde prestados aos cidadãos; (ii) maior intervenção/integração das entidades privadas prestadoras de cuidados de saúde em moldes que permitam garantir os princípios norteadores do sistema de saúde.

 

2. Da Regulação em geral: modelos de intervenção do Estado

Não é contemplada pela legislação vigente uma definição de regulação, pelo que nos socorreremos das definições oferecidas pela Doutrina, que em termos amplos considera regulação o «controlo focado e sustentado exercido por uma autoridade pública de actividades valorizadas pela comunidades» 24. Num esforço de delimitação analítica e sistemática de um conceito geral de regulação jurídica da economia, Eduardo Paz Ferreira e Luís Silva Morais entendem que regulação é «o desenvolvimento de processos jurídicos de intervenção indirecta na actividade económica produtiva, incorporando algum tipo de condicionamento ou coordenação daquela actividade e das condições dos seu exercício, visando garantir o funcionamento equilibrado da mesma actividade em função de determinados objectivos públicos» 25.

A regulação encontra as suas raízes históricas na doutrina norte-americana, ordenamento jurídico que desde cedo adotou a figura da autoridade reguladora independente, entes públicos vocacionados para a garantia de certos comportamentos dos operadores privados em setores do mercado, em especial para os tradicionalmente chamados setores das utilities, como a energia, os transportes, ou as telecomunicações. Ainda a Europa Ocidental procurava fazer face às “falhas de mercado” através da produção pública de bens e serviços. Uma opção política caraterizada pela intervenção direta do Estado na economia como produtor direto de bens e serviços, o que muitas vezes se traduziu em nacionalizações de empresas e atividades económicas, outras tantas vezes em monopólios de cariz público ou na formação de extensos sectores públicos empresariais, em atividades revestidas de especial relevância para a coletividade de tal modo que prevalecia o receio de que fossem desenvolvidas em desconformidade com o interesse geral e, como tal, deveriam ser subtraídas ao funcionamento do mercado concorrencial 26.

Este modelo que intervenção estatal que predominou na Europa do pós segunda guerra mundial resultava na disponibilização de bens e serviços a preços fixados a níveis muito inferiores aos custos de produção, impondo a compensação das perdas por subvenções advindos de outros sectores do Estado.

Numa outra perspetiva, este modelo de intervenção do Estado regulador da economia por meio da intervenção direta na economia não foi capaz de se afirmar em face das acusações de incapacidade dos órgãos públicos de produzir com eficiência os bens e serviços a que se propunha, não logrando deste modo os resultados económico-sociais a que se proponha.

Estas deficiências depressa determinaram a entrada em crise e declínio deste modelo e a ascensão de um novo modelo de regulação da economia assente num intenso movimento de privatização das empresas públicas, associado a uma liberalização de vários setores da economia que ficavam agora sujeitos às regras do mercado concorrencial.

Este movimento, entretanto impulsionado pela UE, foi decisivo para a estruturação desde a base do moderno regime da regulação jurídica da economia que se predispõe a, mais do que entregar certos sectores da atividade económica ao mercado concorrencial, garantir a existência de condições estáveis e duradouras que propiciem o funcionamento do mercado, assegurando em simultâneo que tal funcionamento é compatível com (ou até mesmo contribui para) a disponibilização de um conjunto de serviços de interesse económico geral em efetivação dos direitos dos cidadãos nas mais diversas áreas.

Foi neste contexto que se iniciou a busca por uma forma de intervenção do Estado que permitisse conciliar uma intervenção mínima e indireta com a, ainda assim premente, necessidade de intervir na economia. No fundo, empreendeu-se um esforço na elaboração de uma fórmula que permitisse criar organismos públicos integrados na orgânica funcional do Estado mas dotados de um determinado grau de autonomia em relação à Administração Pública direta que lhe permitisse desempenhar com independência as funções de regulação de um sector específico da atividade económica.

Assim, e na esteira de Vital Moreira podemos definir as Entidades Reguladoras entretanto criadas como «toda a administração infra-estadual prosseguida por instâncias administrativas não integradas na administração directa do Estado e livres da orientação e da tutela estadual, sem todavia corresponderem à autodeterminação de quaisquer interesses organizados» 27.     

 

3. Da Regulação da saúde em especial

Como vimos em paralelo com o SNS e integrado no Sistema de Saúde Português existe um mercado de privado que presta cuidados de saúde. O reconhecimento deste sector privado como concorrencial e complementar do sector público é, em simultâneo, fator e consequência da adoção de novos modelos de gestão e de regulação do setor da saúde.

A regulação da saúde surge como consequência natural da aproximação dos serviços públicos à atividade económica privada no sector da prestação de cuidados de saúde em três momentos: (i) a institucionalização das Parcerias Público-Privadas na saúde; (ii) a empresarialização dos estabelecimentos públicos prestadores de cuidados de saúde; e (iii) o reconhecimento da existência de um mercado privado no setor da saúde.

 

3.1. A Entidade Reguladora da Saúde: Especificidades da regulação jurídica do sector da saúde

Pese embora o facto de o Estado persistir como financiador do SNS liderando a prestação de cuidados de saúde no sistema de saúde português, existe um sector privado 28 também dedicado à prestação de cuidados de saúde que, mais do que não poder ser desprezado, deve ser valorizado e integrado com vista à efetivação do direito à proteção da saúde dos cidadãos. E é a própria Lei de Bases da Saúde que determina que a prestação de cuidados de saúde é um objetivo e atividade que cabe ao Estado definir e prosseguir, podendo para o efeito exercer de forma direta e pelos seus meios ou convocar outras entidades. De acordo com a alínea b) da Base XXIV, o SNS «carateriza-se por prestar integralmente cuidados de saúde ou garantir a sua prestação». Pelo que é aqui deixada a possibilidade de o Estado, no cumprimento da sua tarefa de efetivação do direito fundamental de cariz económico e social de proteção da saúde dos cidadãos, adotar a posição de garantidor (supervisor, fiscalizador, enfim, regulador) no que respeita à prestação concreta de cuidados de saúde, depois de ter definido os termos em que se desenvolverá a política nacional de saúde.

É neste circunspecto, de reconhecimento da existência, complementaridade e concorrência do sector privado da saúde, que se impôs a criação de um mecanismo de regulação do sector da saúde que sempre se demarcará da tradicional regulação jurídica da economia por se encontrar indelevelmente marcado por exigências éticas contendentes com a equidade, eficiência e qualidade. Estas notas conformadoras de uma plataforma ética 29 distintiva do mercado concorrencial da saúde, impõem a intervenção do Estado de forma a assegurar o respeito e concretização pelos direitos dos cidadãos.

Face a esta necessidade de assegurar o direito à proteção da saúde no mercado da prestação de serviços de saúde, empreendeu-se na criação da Entidade Reguladora da Saúde (ERS).

Mesmo antes da criação em 2003 da ERS, o Decreto-Lei n.º 185/2002, de 20 de agosto, que define o regime das parcerias pú­blico-privadas na saúde, estabelecia no seu artigo 37.º, que as atividades desenvolvidas no âmbito das parcerias em saúde podem ser objeto de regulação económica, sendo o financiamento da entidade reguladora assegurado pelas entidades reguladas, nos termos a definir em diploma próprio.     

Também o Decreto-Lei n.º 60/2003, de 1 de abril 30, que institui a rede de cuidados de saúde primários, estatuía no seu artigo 31.º que a entrada em vigor dos normativos dele constantes estava condicionada pela criação de uma entidade reguladora que enquadre a participação e atuação dos operadores privados e sociais no âmbito da prestação de serviços públicos de saúde, assegurando o acompanhamento dos respetivos níveis de desempenho.

A ERS viria a ser instituída pelo Decreto-Lei n.º 309/2003, de 10 de dezembro, na sequência da reforma do sistema de saúde encetada em 2002, à qual já tivemos oportunidade de nos referir. Foi incumbida da missão de supervisão e acompanhamento da prestação de cuidados de saúde (artigo 3.º do diploma em referência) no território português. Cabe-lhe, pois, assegurar a supervisão da atividade e o funcionamento das unidades prestadoras de cuidados de saúde, no que respeita ao cumprimento das suas obrigações legais e contratuais relativas ao acesso dos utentes aos cuidados de saúde, à observação dos níveis de qualidade e segurança e aos direitos dos utentes 31.

O modelo de regulação adotado abrange portanto todas as entidades que têm por objeto a atividade de prestação de cuidados de saúde, ficando de fora do âmbito de atuação apenas os profissionais de saúde, sujeitos à disciplina das sua ordens profissionais, bem como o sector do medicamento, dispositivos médicos e produtos cosméticos e de higiene corporal de cuja  regulação e supervisão foi incumbido o Infarmed, I.P. 32.

Das mais recentes entre as entidades reguladoras nacionais, a ERS é uma pessoa coletiva de direito público, dotada de auto­nomia administrativa e financeira e de património próprio (cfr. artigo 2.º, n.º 1). No exercício das suas funções, e no quadro da lei, a ERS é independente do Governo, sem prejuízo dos princípios orientadores da política da saúde por este fixados e dos atos sujeitos a tutela ministerial nos termos da lei (artigo 4.º).

Entretanto, os novos estatutos da ERS, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 126/2014, de 22 de agosto 33, vieram transpor, com algumas adaptações impostas pelas particularidades do setor, o essencial do re­gime acolhido na Lei n.º 67/2013, de 28 de agosto 34.

De entre as inovações cabe realçar a prevista na alínea a) do art. 14.º dos novos Estatutos, que incumbe a ERS de «promover um sistema de âmbito nacional de classificação dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde quanto à sua qualidade global, de acordo com critérios objetivos e verificáveis, incluindo os índices de satisfação dos utentes». Tal como resultava já da alínea b) do artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de maio,a ERS assume a responsabili­dade de criar, de raiz, um sistema que permite avaliar diversas dimensões da qualidade dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde de Portugal. A publicação dos resultados da avaliação faculta o acesso a informação adequada e inteligível, promo­vendo a tomada de decisões mais informadas e a melhoria contínua da qualidade dos cuidados prestados.

Trata-se pois de um alargamento e aprofundamento das compe­tências da ERS, sendo isso mais evidente em matéria de tratamento de reclamações dos utentes dos serviços de saúde e também de licenciamento de estabelecimentos presta­dores de cuidados de saúde. Este reforço das competências da ERS teve como pano de fundo um enquadramento da regulação independente mais claro e responsabilizante, contribuindo para uma mais adequada resposta às expectativas dos cidadãos 35.

É pois inevitável, em nosso entender, um reforço da regulação da saúde em Portugal como consequência da delegação da prestação de cuidados de saúde me entidades distintas do SNS. Um desenvolvimento que se adivinha estar para breve atentas as dificuldades de sustentabilidade económico-financeira do SNS aliadas às crescentes exigências dos utentes no que toca aos cuidados de saúde prestados.

 

3.2. Oportunidades

Mesmo após o período de assistência financeira (com a demorada intervenção da designada troika 36) em Portugal, permanecerá a necessidade de lograr a eficiência e contenção de despesas no sector da saúde. O maior desafio da sociedade, e não apenas do Estado, será o de conceber uma estratégia que logre compatibilizar a imprescindível garantia de acesso a cuidados de saúde de qualidade por parte dos cidadãos com a premente sustentabilidade económico-financeira do sistema de saúde.

Pelo que, se nos afigura como expectável o crescimento do sector privado da saúde tanto no que respeita ao volume de cuidados prestados, como no que tange à inovação e qualidades dos mesmos serviços. Aliás, são sobejamente conhecidos os investimentos realizados pelas entidades privadas deste sector de atividade, tanto em infraestruturas, como na qualificação de recursos humanos e certificação (nacional e internacional) de bens e serviços ligados à área da saúde, como ainda em investigação e desenvolvimento da ciência médica.

A reforma contínua a que temos vindo a assistir no sector da saúde deve neste momento atender às novas correntes de opinião que, sem altercar com os valores subjacentes à prestação de cuidados de saúde, colocam em causa a tendencial exclusividade do Estado na assunção da responsabilidade pela organização e funcionalismo da prestação de cuidados de saúde. É neste sentido que a regulação terá um papel primacial na conquista de um equilíbrio entre a efetivação do direito fundamental de proteção do direito à saúde e a sustentabilidade económico-financeira do sistema de saúde português.

A credibilidade, independência e capacidade técnica reconhecidas à ERS permitem augurar-lhe num futuro próximo um acréscimo de funções e responsabilidades no âmbito de um conjunto de medidas estruturais tendentes a efetivar a separação entre as atribuições do Estado como financiador e prestador. Acreditamos que, com a intervenção dos mecanismos próprios da regulação em Portugal, será possível maximizar a eficiência macroeconómica do sector da saúde por meio da celebração de acordos no seio da sociedade politicamente organizada.  

Existem, pois, perspetivas promissoras de evolução do atual modelo de regulação supra descrito para modalidades e técnicas de intervenção no mercado concorrencial por parte das Entidades Reguladoras em geral, e da ERS em particular, de cariz menos impositivo ou sancionatório adotando antes a forma de recomendações e orientações (instrumentos sugestivamente denominados como soft-regulation pela doutrina anglo-saxónica) que definam previamente os objetivos do interesse público a alcançar com a atividade regulada.

Estes instrumentos regulatórios podem surgir no seio de compromissos ou até parcerias estabelecidas com entidades privadas operadoras no mercado em que se estabeleçam os objetivos e necessidades de interesse público a que se visa obviar 37. Uma nova forma de partilha das tarefas essenciais do Estado, como seja a concretização do direito à proteção da saúde, por meio de um sistema que integra entidades públicas e privadas na construção do bem comum.

 

Conclusão


              «Regulation is both a constitutive element of capitalism (as the framework that enables markets)
              and the tool that moderates and socializes it (the regulation of risk)» 38

O sistema de saúde português é o instrumento privilegiado na prossecução da política de saúde definida pelo Estado. O SNS tem sido perspetivado como pilar estrutural deste sistema, no entanto a realidade económica, social e cultural da nossa sociedade vem abrindo o debate quanto ao modo como se deve estabelecer as prioridades no sector da saúde me geral e quanto aos cuidados de saúde prestados e em que termos pelo sistema em concreto. É neste eixo de raciocínio que deve ser repensado o modelo de Estado prestador de cuidados de saúde, abrindo novos caminhos à intervenção de mecanismos próprios da regulação jurídica da economia marcada de forma distinta pelos valores fundamentais que conformam a prestação de cuidados de saúde.

Defendemos que o Estado não deve temer reduzir a sua faceta de prestador de cuidados médicos se isso se traduzir num reforço da função de regulador (fiscalizador) e financiador de um sistema de saúde eficiente e eficaz. Uma mudança em prol da prossecução do interesse público que respeita a equidade de acesso, a qualidade dos cuidados, os direitos dos cidadãos e integra todos os operadores (independentemente da natureza jurídica) disponíveis no mercado numa lógica concorrencial regulada que coloca o Estado às rédeas da efetivação do direito à proteção da saúde dos cidadãos nos termos explanados. Um complexo sistema de saúde que para passar da ideologia à prática carece de suporte legislativo e vontade política.  

 

Bibliografia


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Moreira, Vital, Auto-Regulação Profissional e Administração Pública, Coimbra, Almedina, 1997.

 

 

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1 Doutoranda em Direito Público pela FDUC num programa de doutoramento em contexto empresarial desenvolvido em parceria com a Crioestaminal. subordinado ao tema: "Biobancos, Investigação Científica e Saúde Pública: um novo modelo de saúde em Portugal"
Investigadora Associada do Instituto Jurídico da FDUC
Investigadora Associada do Centro de Direito Biomédico da FDUC

2 Para um tratamento mais detalhado do conceito de saúde e do direito à proteção da saúde nas suas diferentes dimensões veja-se Loureiro, João Carlos, Direito à (protecção da) saúde, in: Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano: no centenário do seu nascimento, coord. Jorge Miranda, Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2006, 1.volume.

3 Canotilho, J. J. Gomes, e Moreira, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, Artigos 1º a 107º, 4.ª Ed. Revista Reimpressão, Coimbra, 2014, p. 825.

4 Miranda, Jorge, e Medeiros, Rui, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I: Introdução geral: Preâmbulo: Artigos 1º a 79º, Coimbra, 2005, p. 652.

5 Nunes, Rui, Regulação da saúde, 3ª ed., Porto: Vida Económica, 2014, p. 43.

6 Como é consabido, no que respeita a esta matéria tão sensível, a UE dispõe de competência partilhada no que concerne aos problemas comuns de segurança em matéria de saúde pública (cfr. art. 2.º, n.º 2, al. k) e 4.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, de ora em diante TFUE), e de competência de apoio coordenação ou complementação da ação dos Estados-Membros no que tange à definição de políticas incidentes na melhoria da saúde pública e na prevenção de doenças e afeções humanas e na redução de causas de perigo para a saúde física e mental (cfr. art. 6.º, al. a) do TFUE).

7 Disponível para consulta em: http://diretiva.min-saude.pt/wp-content/uploads/sites/2/2014/08/Directiva_2011-24.pdf

8 Regulamento (CE) n.º 883/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril de 2004, que estabelece regras comuns destinadas a proteger os direitos dos cidadãos da UE em matéria de segurança social quando estes se deslocam no interior da UE, posteriormente alterado pelo Regulamento (CE) n.º 987/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Setembro de 2009, que estabelece as modalidades de aplicação do Regulamento (CE) n.º 883/2004, disponíveis para consulta em http://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2009/987/oj.

9 Nos termos do artigo 64.º da CRP:
« 1. Todos têm direito à proteção da saúde e o dever de a defender e promover.  2. O direito à proteção da saúde é realizado:
    a) Através de um serviço nacional de saúde universal e geral e, tendo em conta as condições económicas e sociais dos cidadãos, tendencialmente gratuito;
    b) Pela criação de condições económicas, sociais, culturais e ambientais que garantam, designadamente, a proteção da infância, da juventude e da velhice, e pela melhoria sistemática das condições de vida e de trabalho, bem como pela promoção da cultura física e desportiva, escolar e popular, e ainda pelo desenvolvimento da educação sanitária do povo e de práticas de vida saudável.
3. Para assegurar o direito à proteção da saúde, incumbe prioritariamente ao Estado:

    a) Garantir o acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição económica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitação;
    b) Garantir uma racional e eficiente cobertura de todo o país em recursos humanos e unidades de saúde;
    c) Orientar a sua ação para a socialização dos custos dos cuidados médicos e medicamentosos;
    d) Disciplinar e fiscalizar as formas empresariais e privadas da medicina, articulando-as com o serviço nacional de saúde, por forma a assegurar, nas instituições de saúde públicas e privadas, adequados padrões de eficiência e de qualidade;
    e) Disciplinar e controlar a produção, a distribuição, a comercialização e o uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuticos e outros meios de tratamento e diagnóstico;
    f) Estabelecer políticas de prevenção e tratamento da toxicodependência.
4. O serviço nacional de saúde tem gestão descentralizada e participada.»

10 Importa aqui deixar nota, ainda que breve, sobre das várias espécies de modelos de sistemas de saúde. O modelo de Bismark surgiu em 1883, na Alemanha, baseia-se no financiamento por quotizações de trabalhadores e de empregadores e carateriza-se pela universalidade de acesso embora seja mediado pelo emprego. O modelo de Beverigde surgiu em 1948 no Reino Unido, baseia-se no financiamento dos serviços de saúde pelas receitas obtidas por meio dos impostos sobre o rendimento dos contribuintes. A par destes modelos tradicionais há ainda que considerar o modelo de mercado vigente nos EUA e baseia-se na subscrição de um seguro de saúde extensível a toda a família, e é suportado pelo trabalhador e pelo empregador. Este sistema de seguros privados é complementado por prestações sociais públicas para aqueles que não tenham capacidade de suportar os custos dos seguros. Os fundos governamentais são portanto utilizados para financiamento do seguro dos cidadãos que se encontram abaixo do limiar da pobreza. Não obstante a obrigação de contribuir para este sistema imposta às entidades empregadoras, cujo incumprimento é sancionado com coimas administrativas, o complemento público veio a ser objeto de reforma durante o mandato do Presidente Barack Obama, um plano de intervenção estatal que visa alargar a cobertura dos cuidados de saúde a uma faixa mais alargada da população até agora votadas a um acesso precário.

11 Não empreendemos no texto um esforço de exposição aturada da evolução do sistema de saúde em Portugal, por essa ser já uma matéria amplamente estudada e constante dos mais diversos estudos sobre o direito à proteção da saúde. Importa no entanto frisar que de uma situação de ausência completa de cuidados de saúde passámos a um contexto de grande exigência na prestação dos mais diversos cuidados que se querem de qualidade e acessíveis a todos. Quanto ao modo e momento de instituição do SNS diremos apenas que já em 1899 existiam em Portugal os Serviços de Saúde e Beneficência Pública, graças à imprescindível intervenção do Sr. Dr. Ricardo Jorge. Vários diplomas legislativos posteriores fizeram suceder autoridades públicas no controlo, gestão e direção dos serviços de saúde prestados pelo Estado. Foi com a Reforma de Gonçalves Ferreira, de 1971, que se gerou o primeiro protótipo de SNS. Mas em rigor, só em 1979, sob a liderança do então Ministro da Saúde António Arnaut, foi fundado o SNS com as caraterísticas essenciais que já lhe descrevemos e que persistem até ao momento atual. Para uma análise mais detalhada sobre a perspectiva histórica aqui atalhada veja-se Estorninho, Maria João, e Macieirinha, Tiago, Direito da saúde: lições, Reimpr. - Lisboa: Universidade Católica Editora, 2014, pp. 65 e ss.

12 Assim Canotilho, J. J. Gomes, e Moreira, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada…, p. 827. Entendem os ilustres autores que o SNS engloba todos os serviços prestadores de cuidados de saúde, unificando-os numa estrutura organizacional, cuja gestão deve ser participada e descentralizada.

13 A este propósito veja-se Rodrigues, Nuno Cunha, Regulação da saúde, in: Regulação em Portugal: novos tempos, novo modelo?, coord. Eduardo Paz Ferreira, Luís Silva Morais, Gonçalo Anastácio, Coimbra: Almedina, 2009,p. 614, cuja posição aqui seguimos de perto.

14 Aprovada pela Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto, alterada pela Lei n.º 27/2002, de 8 de Novembro.

15 A este propósito e de modo mais desenvolvido veja-se Lopes, Licínio Lopes, Direito administrativo da saúde…, pp. 233 e ss., bem como Amador, Olívio Mota, A Organização do sector público da saúde em Portugal, in: A reforma do sector da saúde: uma realidade iminente?, org. Nazaré da Costa Cabral, Olívio Mota Amador, [e] Guilherme Waldemar d'Oliveira Martins, Coimbra: Almedina, 2010, pp. 21 e ss.

16 Neste sentido Cabral, Ana Paula, Reforma do sector da saúde: o Serviço Nacional de Saúde e o novo paradigma na protecção da saúde, in: A reforma do sector da saúde: uma realidade iminente?, org. Nazaré da Costa Cabral, Olívio Mota Amador, [e] Guilherme Waldemar d'Oliveira Martins, Coimbra: Almedina, 2010, p. 45.

a href="#_ftnref17" name="_ftn17" title="">17 Dados constantes do relatório elaborado a propósito da auditoria realizada pelo Tribunal de Contas ao SNS revelam que o desperdício dos recursos financeiros (escassos!) ascende aos 25% do montante global afeto ao setor. Disponível para consulta em http://www.tcontas.pt/pt/actos/rel_auditoria/1999/2s/rel038-1999-2s.pdf

18 Cabral, Ana Paula, Reforma do sector da saúde: o Serviço Nacional de Saúde e o novo paradigma na protecção da saúde, in: A reforma do sector da saúde: uma realidade iminente?, org. Nazaré da Costa Cabral, Olívio Mota Amador, [e] Guilherme Waldemar d'Oliveira Martins, Coimbra: Almedina, 2010, pp. 49 e ss.

19 Para um estudo mais profundo de direito comparado neste setor em especial veja-se Anjos, Joana Neto, Regulação no setor da saúde: análise de direito comparado Portugal, Reino Unido, França e Espanha, Publicações CEDIPRE Online – 26, Coimbra, 2015, disponível para consulta em http://www.cedipre.fd.uc.pt

20 Em rigor, deveríamos referir a liberdade dos cidadãos, que é também um dos aspetos em discussão no modelo de sistema de saúde a adotar. Uma marca distintiva do sistema de saúde do Reino Unido introduzida em 2006 e reforçada dois anos depois.

21 A este propósito veja-se Cabral, Ana Paula, Reforma do sector da saúde: o Serviço Nacional de Saúde e o novo paradigma na protecção da saúde…, pp. 58 e ss.<

22 A este propósito e para maior detalhe da reforma e das alterações subsequentes na administração direta e indireta do Estado veja-se Lopes, Licínio Lopes, Direito administrativo da saúde…, pp. 236 e ss.

23 Assim Fernandes, Adalberto Campos, A crise e as escolhas políticas em saúde, in: Troika ano II: uma avaliação de 66 cidadãos, coord. Eduardo Paz Ferreira, Lisboa: Edições 70, 2013, p. 19

24 Selznick, Philip, Focusing organisational research on regulation, in Regulatory policy and the social sciences, Berkeley: University of California Press, 1985,pp. 363–368, apud Nunes, Rui, Regulação da saúde, 3ª ed., Porto: Vida Económica, 2014, p. 176.

25 Ferreira, Eduardo Paz, e Morais, Luís Silva, A regulação sectorial da economia: introdução e perspectiva geral, in: Regulação em Portugal: novos tempos, novo modelo?, coord. Eduardo Paz Ferreira, Luís Silva Morais, Gonçalo Anastácio, Coimbra: Almedina, 2009,p. 22.

26 Seguimos de perto Ferreira, Eduardo Paz, e Morais, Luís Silva, A regulação sectorial da economia: introdução e perspectiva geral…, p. 14.

27 Moreira, Vital, Auto-Regulação Profissional e Administração Pública, Coimbra, Almedina, 1997, p. 127.

28 Nos tempos mais recentes têm sobressaído neste sector privado da saúde os subsistemas de saúde privados, de cujo financiamento o Estado é alheio, por se tratar de um sistema de financiamento proporcional – pagamento de uma taxa fixa pelos subscritores do serviço – e que cobrem já 25% da população portuguesa. Estes subsistemas, de base profissional ou de grupo, estão sujeitos não só à regulação exercida pela ERS, mas também pelo controlo do Instituto de Seguros de Portugal. O Instituto de Seguros de Portugal tem por missão certificar a atividade do ambiente comercial segurador e de fundos de pensões, de molde a concorrer para a segurança dos segurados, beneficiários, pessoas seguras e participantes.

29 Para maior desenvolvimento deste conceito veja-se Nunes, Rui, Regulação da saúde…, p. 93; bem como Rodrigues, Nuno Cunha, Regulação da saúde…, p. 216.

30 Foi entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.º 88/2005, de 3 de junho, que repristinou o Decreto-Lei n.º n.º 157/99, de 10 de maio, e estabelece o regime de criação, organização e funcionamento dos centros de saúde.

31 Para um estudo mais profundo da estrutura, funções e fundamentos subjacentes à criação da ERS veja-se Lopes, Licínio Lopes, Direito administrativo da saúde…, p. 225 e ss.

32 O Infarmed - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I. P., abreviadamente designado por Infarmed, I. P., é um instituto público integrado na administração indireta do Estado, dotado de autonomia administrativa, financeira e património próprio, que prossegue as atribuições do Ministério da Saúde, sob superintendência e tutela do respetivo ministro.

33 Procedeu à revogação do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de maio.

34 Lei-quadro das entidades adminis­trativas independentes com funções de regulação da atividade económica dos setores privado, público e cooperativo.

35 Ao longo dos anos tem-se verificado um incremento da notoriedade e credibilidade da ERS patente no aumento do número de reclamações, queixas e outras participações por parte dos utentes, profissionais de saúde e responsáveis de entidades reguladas. Neste aspeto seguimos de perto Amador, Olívio Mota, Desafios da regulação da saúde em Portugal nos tempos de crise…, p. 147.

36 A expressão troika designa um comité formado por três elementos, a saber: a Comissão Europeia, o Banco Central Europeu (BCE) e o Fundo Monetário Internacional (FMI), que avaliou a situação económico-financeira de Portugal definindo nessa sequência as necessidades de financiamento do país e as medidas orçamentais tendentes à reestruturação económica do país.

37 Quanto a estes últimos instrumentos, denominados como constelações complexas de regulação, veja-se com maior detalhe Ferreira, Eduardo Paz, e Morais, Luís Silva, A regulação sectorial da economia: introdução e perspectiva geral…, p. 35.

38 Levi-Faur, David, The global diffusion of regulatory capitalism, in The Annals of the American Academy of Political and Social Science, vol. 598, 2005, p. 14.

 

 

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